Ми з вами зв'яжемось!
Ефективний процес та кращий контроль лише декілька кліків від Вас!
Орієнтовна кількість працівників
0
50000
Вкажіть продукт, який вас зацікавив
Ми не будемо вас спамити, турбуємось про конфіденційність та захист персональних даних.

Як стати викривачем-нерезидентом в США?

Навіть якщо ви не маєте громадянства США, ви все одно маєте можливість викривати порушення у американських компаніях.
Ми зібрали для вас вичерпну інформацію як і навіщо це робити
Що таке викривальництво і хто такий викривач?
Теміни "викривач" та "інформатор/заявник" є дуже схожими, майже синонімічними, але мають принципову відмінність. Нижче ми пояснюємо як їх розрізняти.

Інформатор (небайдужий заявник, анонімний заявник) - це той, хто знає про приховане порушення в компанії і повідомляє про нього в середині чи за її межі. Порушеннями можуть бути розтрати, шахрайство, зловживання, корупція або загроза для здоров'я і безпеки. Інформатори розкривають приховані практики неналежного поводження у будь-якій сфері заради загального блага.

Викривач - це юридичний статус інформатора, який можна набути шляхом повідомлення достовірної інформації із підтвердженими джерелами походження, що призводить до відкриття юридичного провадження та накладання санкцій на компанію-порушника.

Викривач може бути як всередині організації, у якій здійснюється правопорушення, так і зовні.

Інформування (повідомлення про занепокоєння, подача сигналу чи скарги) це:
- процес розкриття інформації, який необов'язково несе за собою настання юридичних наслідків;
- пошук правди і справедливості, це більше турбота, ніж просто скарга.

Викривальництво це інформування, яке відбувається в межах положень того чи іншого законодавства, надаючи певних юридичних прав та обовязків ініціатору-викривачу, починаючи від моменту первинної реєстрації повідомлення і до кінцевого вирішення проблеми.

Золота доба викривальництва
У чому важливість інформаторів?

Інсайдери повідомляють про порушення від Біг Фарма до Уолл-стріт і Вашингтона. Без викривачів ми, напевно, ніколи б не почули про скандали Енрон, Леман Бразерс, Панама Пейперз, Дизельгейт чи про сумнівні домовленості президента Трампа щодо України.

Кожен випадок розкриття інформації заощаджує значні кошти суспільству як на додаткові контролі і заходи з виявлення порушень та і на зменшення збитків від них.

Кожен заявник практикою підтверджує старий вислів: "Все таємне стає явним".
А це, в свою чергу, довгостроково стимулює доброчесність, яка є запорукою сталого розвитку компаній та суспільства.
Для того, щоб стати викривачем, не обов'язково бути громадянином США, достатньо володіти інформацією про порушення в американських компаніях на території чи за межами Сполучених Штатів.
У 2019 фінансовому році (1 жовтня 2018 р. - 30 вересня 2019 р.) Комісія з цінних паперів і бірж США отримала другу за величиною кількість викривальних повідомлень за рік і третю за величиною винагороду на сьогоднішній день - $37 млн.

У 2018 фінансовому році Комісія з цінних паперів і бірж США присудила $50 млн. колективним заявникам і $39 млн. окремим фізичним особам.

В 2019 році в Комісію з цінних паперів і бірж надійшло 27 повідомлень тільки з Індії. Це був четвертий за величиною "злив інформації" з поза меж США. [13]
Санкції щодо FCPA спричинені викривачами
На діаграмі бачимо розміри санкцій у млн дол. США спричинені викривачами за порушення FCPA за період 2007-2018 рр. [16]


Зі статистикою FCPA кейсів можна ознайомитись в наших публікаціях за 2019-2016 роки.

Зауважимо, що Україна не є лідером чарту, більше того, за розмахом корупційних правопорушень поступається навіть сусідній Польщі.

За останні шість років вибірки кількість процесів FCPA, в наслідок яких викривачі претендували на винагороду, перевищила 125 кейсів, а загальна сума винагород інформаторам склала близько $ 260 млн.
Чи може викривальництво бути анонімним?
Анонімність - відсутність ідентифікації на будь-якому етапі в процесі володіння, передачі або створення інформації. Особистість не може бути розкрита нікому, окрім особи, яка є носієм цієї персональної інформації, або є її представником. Саме це відрізняє анонімність від конфіденційності.

В цілому, право людини на анонімність визнається в усьому світі і захищається міжнародними угодами, такими як Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (МПГПП) і Загальна декларація прав людини (ПРООН). Анонімність надає можливість вільно висловлювати свої думки без загрози знущань, утисків, дискримінації та будь-якого порушення прав людини. Крім того, вона запобігає несанкціонованому використанню особистої інформації, яке призводить до шахрайства, крадіжок особистих даних та маніпулювання думками. Люди мають можливість говорити або публікувати речі, які вони ніколи б не розкрили за будь-яких інших обставин: страх помсти досі є значним чинником впливу на поведінку людини. [14]

Будучи конфіденційним або анонімним інформатором, особа можете забезпечити собі найкращий захист. Якщо керівництво не знає, хто є інформатором, вони не знають, кого звільнити. Деякі сучасні закони про захист інформаторів мають виняткові механізми захисту особистості інформатора. Використовуйте їх. [10]

Розкриття особистості інформатора може бути небезпечним - ці люди ризикують своєю кар'єрою, репутацією і часто життям. Важливість їх фізичного захисту є більш суттєвою та терміновою задачею, ніж загальний захист анонімності. І тим не менш, питанню збереження анонімності приділяється багато уваги у юрисдикціях по всьому світу.

Так, з 2019 у країнах ЄС є можливість уникнути ідентифікації у процесі надання повідомлення інформатором згідно нової Директиви, у США є можливість залишити анонімне повідомлення до Комісії з цінних паперів і бірж, а у Австралії питання анонімності забезпечується Законом про корпорації.

Як питання анонімності інформатора регулюється основними законами США?
Ніхто не гарантує абсолютну анонімність, але більшість законів США забезпечують базовий захист викривачів.

Більшість законів США забезпечують захист інформаторів у відмінний один від одного спосіб. Тож є доцільним знайти оптимальний закон, який найкращим чином захистить вас, і переконатися, що ви дотримуєтесь його процедур:
1
Відповідно до статті 3730 h) Закону про фальсифікації правопретензій (FCA) будь-який працівник, якого було звільнено, переведено на нижчу посаду, або будь-яким іншим чином дискриміновано у зв’язку з діями по розкриттю інформації, має право на всю необхідну допомогу для того, щоб бути поновленим у своїх правах. Така допомога може включати:

  • Відновлення на посаді
  • Подвійна оплата праці за минулий період
  • Компенсація за будь-який особливий збиток, включно із судовими витратами та розумними гонорарами для адвокатів. [15]

Однак варто мати на увазі, що ступінь захисту осіб, що повідомляють про порушення відповідно до розділу 3730(h), наразі є досить суперечливим у судовій практиці, тобто різні судді мають змогу трактувати його по-різному. Проте, багато штатів мають закони про неправомірне звільнення або інші положення трудового законодавства, які можуть передбачати інші засоби захисту від такої дискримінації.
2
Відповідно до Закону Сарбейнса-Окслі та Закону Додда-Френка, викривачі захищені від помсти з боку роботодавця. Якщо ж роботодавець намагається помститися викривачеві, останній може повідомити про це порушення, та згодом отримати відновлення на посаді, відшкодування збитків та іншу компенсацію.
3
Програма Податкової служби (IRS) не містить положення про боротьбу з помстою. Єдиним засобом правового захисту для податкових викривачів згідно з податковим кодексом є преміювання. Тим не менш, податкові викривачі можуть бути захищені відповідними законами штатів та/або іншими федеральними законами, які забороняють дискримінацію по відношенню до викривачів.
4
Розділ 15 U.S.C. § 78u-6 d)(2) Закону Додда-Френка говорить наступне: "Будь-який анонімний викривач, який претендує на винагороду, має бути представлений адвокатом. Перед виплатою грошової винагороди інформатор повинен розкрити свою особу та надати іншу інформацію, яку Комісія [SEC] може спитати, напряму, або через свого консультанта". [17]
5
Розділ 15 U.S.C. § 78u-6(h) Закону Додда-Френка забороняє помсту по відношенню до будь-якого співробітника, який претендує на винагороду згідно із Законом про торговельні біржі та/або надає допомогу Комісії у розслідуванні будь-якого такого позову. У той самий час, заяви про порушення, подані всередині компанії, не захищені положеннями закону про протидію помсті. Таким чином, для забезпечення захисту від помсти, викривачі повинні подавати офіційний позов або дотримуватися положень закону про винагороди. Однак, Закон Сарбейнса-Окслі також містить положення про захист від помсти, яке охоплює осіб, що повідомляють про порушення Закону про цінні папери та біржі. Закон SOX дійсно захищає внутрішніх викривачів.
6
Розділ 7 U.S.C. § 26(d)(2) Закону про торговельні біржі проголошує наступне: “Будь-який анонімний викривач, який претендує на винагороду, має бути представлений адвокатом. Перед виплатою грошової винагороди інформатор повинен розкрити свою особу та надати іншу інформацію, яку Комісія [CFTC] може спитати, напряму, або через адвоката”. [19]
Огляд основних законів про викривачів
1
Закон про протидію корупції за кордоном / Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)
Що таке FCPA?
FCPA є найефективнішим транс національним антикорупційним законом в світі.

Які дії вважаються порушеннями відповідно до FCPA?
Закон про протидію корупції за кордоном включає два основних положення: про протидію корупції і про бухгалтерський облік.

Згідно з положенням про протидію корупції, фізичним і юридичним особам забороняється давати хабарі іноземним посадовим особам, пропонуючи грошові надходження або будь-що цінне для ведення бізнесу. Термін "будь-що цінне" включає в себе такі поняття, як готівкові гроші, комп'ютерне обладнання, дорогий одяг, транспортні засоби, тощо. Деякі приклади забороненого підкупу включають в себе платежі іноземним посадовим особам з метою виграти контракт, вплинути на процес закупівель, уникнути розірвання контракту або отримати виключення з правил.

FCPA також забороняє "непрямі хабарі" або хабарі, що даються будь-якій особі, яка знає, що частина платежу буде використана, прямо або опосередковано, для підкупу іноземних посадових осіб. Таким чином, особи або компанії, які допомагають або підбурюють до хабарництва, згідно FCPA винні в тій же мірі, що і ті, хто дає хабар.

Хто є суб'єктом дії Закону?
Суб'єктом закону є американська або іноземна публічна компанія, акції якої котируються на фондових біржах США, або компанії, які зобов'язані подавати періодичні звіти до Комісії США з цінних паперів і бірж(SEC).

Яка фінансова винагорода передбачена за викривальництво?
На даний час інформатори мають право на фінансову винагороду в розмірі від 10% до 30% від усіх санкцій, отриманих урядом США, у тих випадках, коли зібрані кошти перевищують $ 1 млн, за умови добровільного надання SEC інформації, яка може бути використана для проведення розслідування та вжиття заходів. Для отримання винагороди інформаторам не обов'язково бути громадянами США.

Кому підпорядковується FCPA?
Закон про протидію корупції за кордоном спільно застосовується Комісією США з цінних паперів і бірж (SEC) та Міністерством юстиції США (DOJ).

Приклади останніх кейсів із викривачами за межами США.
З моменту підписання, уряд США зібрав понад 7,2 мільярда доларів за рахунок порушень FCPA. Тільки в 2019 році було накладено рекордні корпоративні штрафи в розмірі 2,6 мільярда доларів, а підрозділи DOJ і SEC, що займаються FCPA, порушили 54 виконавчих справи.
Деякі з найбільших санкцій в рамках FCPA включають в себе:

  • Petróleo Brasileiro S.A. (Бразилія): $ 1,78 млрд.
  • Telefonaktiebolaget LM Ericsson (Швеція): $ 1,06 млрд.
  • Публічне акціонерне товариство "Мобільні ТелеСистеми" (Росія): $ 850 млн.
  • VimpelCom (США): $ 795 млн.

В одному кейсі з 2014 року іноземний громадянин, інформатор, отримав за свою допомогу $ 30 млн. [20]
2
Закон про фальсифікації правопретензій / False Claims Act (FCA)
Що таке False Claims Act?
Закон про фальсифікації правопретензій (FCA) - це основний інструмент у боротьбі проти шахрайства в уряді США, який накладає відповідальність за махінації пов'язані з урядовими програмами.

Хто є суб'єктом дії Закону?
Уряд та федеральні підрядники

Яка фінансова винагорода передбача за вікрівальніцтво?
Щоб отримати право на стягнення грошей відповідно до закону, інформатор має подати позов qui tam. Простого інформування уряду про порушення недостатньо.
Порушників FCA штрафують на суму трикратну сумі збитків, завданих державі. Також штрафні санкції можуть накладатися на інформатора-позивача за надання хибної інформації в розмірі від $ 10 781 до $ 21 563 (інформатори порушують вимогу "be in good faith"), а таким чином держава компенсує собі витрати на розслідування хибного подання.

Позивач qui tam може отримати від 15% до 30% від загальної суми стягнення з відповідача, будь то в результаті сприятливого судового рішення або мирової угоди.

Які дії вважаються порушеннями відповідно до FCA?
Нижче перераховані деякі дії, які могли б бути розцінені як порушення Закону про фальсифікації правопретензій:

  • Стягування плати з уряду за більший обсяг товарів чи послуг, ніж було фактично поставлено;
  • Обманним шляхом прагнути до отримання урядового контракту;
  • Подача фіктивної заявки на отримання урядової позики;
  • Вимога оплати за товари або послуги, що не відповідають контрактним або нормативним вимогам;
  • Вимога оплати за товари або послуги, які є дефективними або мають більш низьку якість, ніж ті, які вказано у контракті;
  • Надання інформації, яка неправомірно підтверджує, що відповідач дотримується положень закону, умов договору або нормативних актів;
  • Спроба заплатити державі меншу суму, ніж передбачено в договорі. [21]
3
Закон Додда-Френка / Dodd-Frank Act (DFA)
Що таке Dodd-Frank Act?
Цей закон є основним нормативно-правовим актом реформи Уолл-Стріт, що охоплює товари і цінні папери в усьому світі і спрямований на сприяння фінансовій стабільності шляхом підвищення рівня підзвітності та гласності.

Хто є суб'єктом дії Закону?
Особа або компанія, яка порушила закон США про цінні папери або товари.

Яка фінансова винагорода передбачена за викривальництво?
Відповідно до цього закону, розслідування може проводитися або Комісією з цінних паперів і бірж (SEC) або Комісією з торгівлі товарними ф'ючерсами (CFTC). І якщо вони підтверджують обґрунтованість інформації викривача і накладають санкції на порушника в розмірі $ 1 млн. і більше, інформатор має право на грошову винагороду в розмірі 10-30% від суми санкцій накладених SEC або CFTC. Якщо SEC або CFTC не розслідують скаргу порушника і / або не накладають санкції на порушника в розмірі $ 1 млн. і більше, інформатор втрачає право на грошову винагороду.
4
Програма податкової служби для викривачів / Internal Revenue Service (IRS) Whistleblower Program
Що таке IRS Whistleblower Program?
Програма податкової служби для викривачів дозволяє фізичним особам, які повідомляють про порушення податкового законодавства, отримати грошову винагороду, якщо їхня інформація призведе до санкцій проти порушника.

Для отримання грошової винагороди немає необхідності доводити фактичне податкове шахрайство, закон поширюється на недоплату податків. Крім того, винагорода може бути виплачена також на підставі кримінального або цивільного правопорушення, або порушення вимог Міжнародних стандартів звітності.

Яка фінансова винагорода передбачена за викривальництво?
Програма податкової служби для викривачів (26 U.S.C. § 7623) розділена на два розділи. Згідно Розділу (а) Податкова служба може на свій розсуд виплачувати винагороди інформаторам, якщо сума відшкодованих коштів є меншою за $2 млн., але в разі відмови це вже не підлягає оскарженню.

У 2006 році у Закон було внесено зміни, а саме включено Розділ (b), згідно якого було впроваджено обов'язкову винагороду у розмірі 15-30% від зібраної податкової виручки, якщо сума цієї виручки перевищила $2 млн.

Іншими словами, дрібні податкові справи розглядаються відповідно до розділу (a), і будь-яка винагорода є довільною. Однак великі податкові справи розглядаються відповідно до розділу (b), і виплата грошових винагород залученим особам є обов'язковою.
Політичний притулок для викривачів
Законодавство США передбачає широкі заходи не лише з надання винагороди інформаторам, а й фізичного та юридичного захисту, в тому числі тим, хто перебуває поза межами США і потребує політичного притулку.
Приклад надання політичного притулку

Яскравим прикладом іноземних викривачів, яким було надано політичний притулок, є Мішель Крістоф Мейлі. Він був охоронцем швейцарського банку UBS, якому погрожували смертю і який врешті отримав прихисток у США. Він повідомив про посадових осіб UBS, які знищили документи, пов'язані з власністю вкладників євреїв, загинувших в результаті Голокосту. Охоронець зібрав докази, що швейцарські банки цілеспрямовано перешкоджають спробам єврейських сімей отримати доступ до своїх рахунків. Після тривалих переслідувань, включаючи звільнення з роботи і погрози вбивства, конгрес надав йому і його родині притулок. В результаті дій Мейлі швейцарські банки виплатили відшкодувань на суму $ 1,4 млрд. [22]
Чи є якісь обмеження у наданні політичного притулку для викривачів?
Є. Але все не так погано, як може здаватися на перший погляд.

Якщо ми говоримо про політичний притулок, то буде помилкою не згадати міжнародну організацію, яка є лідером у наданні притулків - Freedom House. У організації вважають, що можливість вільно і безпечно повідомляти про зловживання, є ключовим компонентом антикорупційних гарантій країни, і одним із засобів її гарантування є доступ до правового захисту викривача.


Кожного року Freedom House випускає Доповідь, у якій наводить аналіз основних чинників, що впливають на політичні права та громадянські свободи людини по всьому світу. Так, згідно Доповіді у 2018 році США втратили бали через звуження юридичного визначення політичної корупції і встановлення обмежень, пов'язаних з конфліктом інтересів. Також необхідно зазначити, що з року в рік квоти на кількість біженців зменшуються (2018: 45 тис., 2019: 30 тис., 2020: 18 тис. осіб).

Такі ці події є кроком назад для США як точки опори для борців з корупцією в усьому світі. Проте, все одно залишається правовим прецедентом, створеним американськими судами для іноземних викривачів.